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A partir da decisão do STF, as empresas iniciaram uma busca desenfreada para recuperar os créditos perdidos com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Todavia, os contribuintes visando recuperar os valores, se deparam com a questão: “devo ou não excluir ICMS das notas de entrada?”
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Em outras palavras: “nas notas fiscais de entrada, deve ocorrer a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e de COFINS?”
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Índice do Artigo
A base legal da questão
Antes de tudo, para opinar sobre “excluir ICMS das notas de entrada: sim ou não?”
Compreenda o que o Plenário do STF julgou dos esclarecimentos contrários ao Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (tema nº 69 de Repercussão Geral), sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Em síntese, ficou resolvido que:
1. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS;
2. O valor a ser excluído é o ICMS destacado na nota fiscal de venda, e não o valor do ICMS efetivamente pago, como dito pela Fazenda Nacional;
3. Os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem ser após 15/03/2017, salvas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15/03/2017.
A postura sobre a decisão
Nesse sentido, após a decisão do STF; a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, aprovou o PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, que traz algumas orientações:
1. Quanto aos processos sobre a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, a Procuradoria-Geral ficará dispensada de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor recursos, e fica autorizada a desistir de recursos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante.
2. Os valores relativos à cobrança do PIS e da COFINS a partir do dia 16 de março de 2017 pode se ajustados, em relação a todos os contribuintes, considerando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais na base de cálculo de tais tributos.
3. Os Auditores-Fiscais da RFB não constituirão os créditos tributários sobre o tema e adotarão, o entendimento a que estiverem vinculados, inclusive para fins de revisão de ofício do lançamento e de repetição de indébito administrativa.
4. Independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte deve se garantir o direito de reaver os valores que se recolheu indevidamente.
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Posso excluir o ICMS nas notas de entrada, sob o regime não cumulativo?
Visto que existe amparo jurídico sobre esse tema, as empresas já se movem para calcular seus créditos.
Dando, assim, a chance para advogados, contadores e consultores tributários cuidarem do assunto.
Porém, fique alerta!
Atualmente, a questão em debate é: excluir ou não o valor do ICMS nas notas fiscais de entrada, para os contribuintes que adotam o sistema da não cumulatividade do PIS e da COFINS.
Seja como for, sobre o regime não cumulativo do PIS e da COFINS o art. 3 º, § 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 diz que, salvo previsão legal em sentido contrário, os créditos de PIS e de COFINS.
Quando admitidos, calcula-se às alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS.
Ou seja, sendo aplicadas sobre o valor de itens adquiridos, bens consumidos, encargos de descaso incorridos e itens devolvidos no mês.
Neste caso, quando se adquiri um bem de uma empresa do regime cumulativo (que tributou às alíquotas de 0,65% para o PIS e 3%, para a COFINS).
O crédito pode ser aproveitado sem problemas, às alíquotas de 1,65% e 7,6%. Contrário ao ICMS e ao IPI.
Bem como, aproveitamos o crédito na alíquota que incidiu na operação anterior.
Além disso, em relação ao PIS e à COFINS não há esse elo entre o valor do débito anterior e o crédito aproveitado.
A questão pendente: excluir ou não?
Então, já que no regime não cumulativo, os valores de PIS e COFINS a recolher são o resultado dos débitos subtraídos dos créditos pelas aquisições.
Há uma linha que defende: a apuração das contribuições observa a exclusão do ICMS nas saídas e nas aquisições.
De forma, que a Procuradoria-Geral ainda não falou oficialmente sobre o tema.
Conforme o procurador Manoel Tavares disse: a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos destas contribuições (notas de entrada) não está no julgado do STF, mas pode surgir em breve.
Todavia, há advogados que defendem que o STF entende que o valor a ser excluído é o destacado nas notas fiscais de saída.
Mas, nos arts. 3º, §1º, das leis citadas acima, vimos que o crédito a ser aproveitado corresponde ao valor total dos bens adquiridos para revenda.
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Já que o ICMS inclui o valor do preço das mercadorias, ele continua a constar no crédito apurado no regime não cumulativo até a lei o permitir.
Desse modo, para que o ICMS também seja excluído dos créditos de PIS e COFINS, a legislação precisará ser ajustada.
Com esse impasse, há empresas que seguirão a decisão do STF, apurando os créditos levando em conta apenas o ICMS destacado nas notas de saída.
E outras mais conservadoras, excluirão também o ICMS destacado nas notas de entrada que dão direito a crédito.
Diante do resumo exposto, você ainda têm dúvidas sobre como agir?
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Sócio Fundador e CEO da é-Simples Auditoria Eletrônica, Contador, Consultor Tributário, Empreendedor, trabalhando na área fiscal desde 2007 e agora programando sistema para promover benefícios fiscais a seus clientes.
